Al Relator Especial Sr. Ben
Emmerson sobre Promoción y Protección de los Derechos Humanos y
Libertades Fundamentales en la Lucha en Contra del Terrorismo.
Para
entender la aplicación de la ley Antiterrorista 18.314 de parte del
Estado Chileno a las personas del Pueblo Mapuche, resulta imprescindible
tener en cuenta la relación que los Mapuche establecieron con el
sistema colonial hispano desde 1641 en adelante. Relaciones que
estuvieron basados en los Tratados y cuyos acuerdos fueron ratificados
por el Estado Chileno hasta 1825 con la celebración del Tratado de
Tapihue.
2.- Aplicación de la ley Antiterrorista y sus finalidades.
La
Ley antiterrorista numero 18.314 tiene como antecedente la dictadura
militar del general Augusto Pinochet y su aplicación tuvo por objeto de
combatir a los movimientos de oposición al gobierno de facto. Es en
1984 que se promulga esta ley como forma de hacer frente a grupos
armados que pretendían atentar contra el régimen establecidos y abogaban
por su abolición mediante el uso de la fuerza. Esta norma se modificó
para adecuarla a los derechos humanos, a través de la Ley 19.027.
Posteriormente ésta ley se reformó para su adaptación a la reforma
procesal penal y la segunda para responder a una extensa huelga de
hambre que realizaron prisioneros políticos mapuche de distintos penales
de la IX región en el año 2010, en donde se eliminó el procesamiento
por “delitos terroristas de menores de edad”, entre otras
modificaciones.
En
relación a su utilización respecto a las personas Mapuche. Esta
responde a una estrategia de política criminal del estado, que empezó a
aplicarse desde fines del año 2001 en adelante. Con anterioridad las
reivindicaciones Mapuche estaba siendo judicializada a través de la Ley
12.927 o de Seguridad Interior del Estado; sin embargo, desde la entrada
en vigencia de la reforma procesal penal en la IX región en el año
2000, se optó por la legislación antiterrorista, en atención a las
facultades que otorgaba al Ministerio Público. En efecto, la Ley
Antiterrorista permite una serie de medidas contrarias al debido
proceso, como el uso y participación de los testigos sin rostro, la
ampliación del plazo de detención e incomunicación del imputado a un
periodo de tiempo de 10 días, en razón de que lo normal son 24 horas en
la ley penal común y además sin que sea necesaria la formalización del
delito investigado, otorga mayores posibilidades de interceptación de
comunicaciones del imputado, un excesivo secreto de investigación de
hasta 6 meses, entre otras, en donde el derecho a la defensa y el debido
proceso se ve mermado para los imputados. Hasta donde hemos visto, la
mayoría de los imputados por estos delitos cumplen largos períodos de
prisión preventiva, muchas veces superiores al año, y en muchos casos
terminan siendo absueltos. Esta ley permite aumentar en uno, dos y hasta
tres grados las penas aplicables por los delitos imputados, por lo que
fácilmente pueden doblarse las condenas, con la consiguiente pérdida de
beneficios carcelarios, en la eventualidad de terminar estas causas en
condena.
2.-B.- Tratados Mapuche celebrados con el sistema colonial Hispano
A
raíz de la celebración de los Tratados, el Pueblo Mapuche en su
relación con el Sistema colonial hispano le otorga un estatus jurídico
completa y absolutamente particular del resto de los Pueblos Indígenas
de América Latina y el Caribe. Esta particularidad está determinada por
un conjunto de tratados que se convinieron para establecer una relación
institucional, tanto con el sistema colonial hispano y el Estado
Chileno. En el marco de la relación colonial estos tratados tuvieron
vigencia desde 1641 hasta 1810 y en esencia establecían:
A. Una frontera territorial
B. Soberanía territorial
C. Capacidad para celebrar acuerdos y contraer obligaciones
D. Y relaciones comerciales entre otros,
Tratado Celebrado con el Estado Chileno 1825 de Tapihue.
La
política de los Tratados celebrados durante la era colonial continuó
entre el Estado Chile y el Pueblo Mapuche. El día 25 de octubre 1823 el
Congreso de la República de Chile autorizó al ejecutivo para celebrar un
“Parlamento con los Araucanos”
El
Decreto del Congreso es muy preciso y señala “por cuanto el soberano
congreso constituyente ha decretado lo siguiente”, autorizando la
realización de un parlamento con el Pueblo Mapuche y en su parte
dispositiva señala:
“Tomando
en consideración el expediente promovido para la celebración de un
parlamento general con los araucanos, en la extensión de la línea de
demarcación de la frontera del sur, y construcciones de fuertes y
reductos para su seguridad.” Ha acordado el congreso y decreta:
El
artículo 1.- del decreto que mandata la celebración del Parlamento
desde el punto de vista jurídico es muy claro y establece:
“1.- Autorizase al gobierno para la celebración de un parlamento con los Araucanos”.
Para la realización del Parlamento entre el gobierno de Chile y los Araucanos se asignó un presupuesto del erario nacional.
2.-
Apruébese el presupuesto de los veinte mil pesos por el ejecutivo…(
)…. Sala del congreso, 25 de octubre 1823, Juan Egaña presidente –
Doctor Gabriel Ocampo, Secretario”
Este
decreto no tiene más que 3 artículos, y no se incluye el resto, porque
el objeto de este informe no es la revisión de toda la legislación
indígena en Chile, sin embargo, lo que cabe subrayar en este orden la
política de celebración de los Tratados entre el naciente Estado Chileno
con el Pueblo Mapuche continuaron, después de la independencia criolla.
Evidentemente con sus propias particularidades del nuevo contexto
histórico, tanto Constitucional y normativo que estaba viviendo el país
en ese entonces.
El
“Decreto del soberano congreso que autorizó al ejecutivo” para la
celebración de un “Parlamento general con los Araucanos” es un
reconocimiento lisa y llanamente de derecho pleno y expreso de parte del
Estado Chileno al Pueblo Mapuche.
Este tratado finalmente ratificó:
A. Una frontera territorial
B.- Soberanía territorial
C.- Capacidad para celebrar acuerdos y contraer obligaciones
B. Establecimiento de relaciones comerciales.
En
la actualidad el Pueblo Mapuche está desplegando múltiples esfuerzos
para aplicar y cumplir con el reconocimiento que ha establecido el
derecho internacional sobre los Tratados y especialmente basado en el
artículo 37.- de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de
los Pueblos Indígenas adoptado 13 de septiembre 2007 y que estipula
“1. Los pueblos indígenas tienen derecho a que los tratados, acuerdos y
otros arreglos constructivos concertados con los Estados o sus sucesores
sean reconocidos, observados y aplicados y a que los Estados acaten y
respeten esos tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos.
2. Nada de lo señalado en la presente Declaración se interpretará en el sentido de que menoscaba o suprime los derechos de los pueblos indígenas que figuren en tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos”
2. Nada de lo señalado en la presente Declaración se interpretará en el sentido de que menoscaba o suprime los derechos de los pueblos indígenas que figuren en tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos”
Creación de la Provincia de Arauco 2 de julio 1852.- Acto Unilateral del Estado de Chile.
A
34 años de inicio de la independencia de Chile, el Estado Chileno
adoptó la ley con fecha 02 de julio 1852 para la “creación de la
provincia de Arauco”. Este cuerpo jurídico con no más de cinco
artículos, prescribe lo que sigue:
“Artículo
1.- Establece una provincia con el nombre de provincia de Arauco, que
comprenderá en su demarcación los territorios de indígenas al sur del
Biobio y al norte de la provincia de Valdivia, y los departamento o
subdelegaciones de las provincias limítrofes, que, a juicio del
presidente de la república, conviene al servicio público agregar por
ahora.”
El parágrafo 3.- de la misma ley de creación de la provincia de Arauco establece:
“los
territorios habitados por indígenas y fronterizos se sujetaran a las
autoridades y al régimen que, atendida a las circunstancias especiales,
determine el presidente de la República”.
“Artículo
5.- La autorización que confiere esta ley durará por régimen de cuatro
años, y en cada año se dará cuenta al congreso de las disposiciones que
se dictaren en virtud ella, y se pedirá los fondos para los gastos que
la ejecución de las providencias dictadas requiera.”
La
norma referida dictada para la creación de la provincia de Arauco es
completamente inconstitucional, no por un una posición parcial, ni por
razonamientos subjetivos, sino, simple y llanamente porque en ese
entonces la Constitución de 1833, instrumento que resultaba de la
reforma de la Constitución de 1828, establecía claramente que Chile
estaba conformado por las provincias específicamente determinada en su artículo 2.-
“Su
territorio comprende de Norte a Sur, desde el desierto de Atacama hasta
el Cabo de Hornos, y de Oriente a Occidente, desde las Cordilleras de
los Andes hasta el mar Pacífico, con las islas de Juan Fernández y demás
adyacentes. Se divide en ocho Provincias, que son: Coquimbo, Aconcagua,
Santiago, Colchagua, Maule, Concepción, Valdivia y Chiloé.
Sobre
los límites territoriales en la Constitución de 1833 nada dice,
endosando completamente los límites y la conformación de las provincias
señaladas por la Constitución de 1828, entendido que no se había
efectuado más que una reforma constitucional y no una nueva Constitución
política.
El
artículo 2.- de la Constitución de 1833 no deja ningún tipo de duda
jurídica sobre las determinadas provincias donde el Estado Chileno tenía
plena soberanía política, jurisdiccional y territorial y en este
articulo
2.- de la misma Carta Magna, derechamente no aparecen las
provincias del Bio Bio al Sur, territorio Mapuche regulado por su
Constitución consuetudinaria Mapuche, reconocidas por los Tratados
internacionales convenidos con el sistema hispano y ratificadas por el
Estado Chileno mediante el decreto del congreso constituyente que
autoriza al ejecutivo para la celebración de un “Parlamento general con
los Araucanos”
El
inciso 3.- del artículo 1.- de la ley con fecha 02 de julio 1852
contiene tres reconocimientos jurídicos fundamentales con consecuencias
jurídicas en el derecho interno y otra propia del derecho
internacional. El primero al establecer “los
territorios habitados por indígenas”, en definitiva “territorios
pertenecientes a indígenas”, la segunda, sobre la “situación fronteriza”
y la tercera al establecer: “atendida a las circunstancias especiales,
determine el presidente de la república”.
La
voz “fronteriza” en el derecho internacional alude la existencia de
determinados Estados, y en este caso la existencia de un Estado vecino,
lo que implica soberanía territorial y jurisdiccional claramente
definido, razón que origina la creación de una “nueva provincia”, pero
previamente reconoce que en ese mismo territorio tiene posesión el
Pueblo Mapuche. Este artículo es extremadamente ilustrativo para
entender el tipo de relación jurídica existente en ese momento
histórico, como el mismo artículo prescribe “atendida a las
circunstancias especiales que determine el presidente”.
Sin
embargo, el artículo 5.- de la ley de 02 de julio 1852 sobre la
creación de la provincia de Arauco, es bastante más preciso y claro
desde todo punto de vista jurídico, que señala:
“La
autorización que confiere esta ley durará por régimen de cuatro años, y
en cada año se dará cuenta al congreso de las disposiciones (...)”
Aquí
radica la falta de soberanía del Estado Chileno sobre la reciente
provincia creada en el territorio Mapuche y por ello, la necesidad
política de crear una nueva provincia con nuevos límites.
El
principio de la soberanía territorial, además, del establecimiento de
una autoridad conlleva a que esa titularidad y autoridad tenga un
carácter permanente y no una simple intención jurídica. Esto implica el
requisito esencial de permanencia en el tiempo. Este es el fundamento
principal, que el derecho internacional ha reconocido a los Pueblos
Indígenas sobre la soberanía de las tierras, territorios y sus recursos.
A diferencia del acto institucional del Estado chileno con la ley de 02
de julio 1852, no es más que un acto legal que se proponía un efecto en
un territorio vecino, pero con la intención absolutamente temporal,
limitado a un periodo expreso a 4 años. Y no sería ilógico sostener
desde el punto de vista jurídico que la limitada temporalidad de la ley
sobre la nueva provincia de Arauco deja de tener vigencia al
autoderogarse al cumplimiento de los 4 años que inequívocamente
prescribía.
En
vista que en varias otras regiones del mundo ocurrió situaciones
similares con los Pueblos indígena y sus derechos en donde se violó
además el consentimiento previo, libre e informado, el derecho
internacional ha intentado remediar esta situación.
Las
comunidades Mapuche estamos guiando nuestras acciones de reivindicación
territorial alrededor del artículo 28.- de la Declaración de Naciones
Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas
“los
Pueblos Indígenas tienen derecho a la reparación” por medio que pueden
incluir la restitución o cuando ello no sea posible una indemnización
justa imparcial y equitativa por las tierras, los territorios y los
recursos que tradicionalmente hayan poseído u ocupado o utilizado de
otra forma y que hayan sido confiscados, tomados, ocupados utilizado o
dañado sin su consentimiento libre previo e informado”
3.- Incursión Militar Territorio Mapuche – Pacificación de la Araucanía 1860 1881
A
pesar que el Estado Chileno había celebrado un conjunto de tratados con
el Pueblo Mapuche, tomo la decisión de ocupar militarmente el
territorio Mapuche. Alrededor de los actos de ocupación militar, también
se realizaron actos que tuvieron por objeto diezmar la población
mapuche mediante actos de exterminios. La ocupación militar en forma
concreta significó la militarización del territorio Mapuche instalando
destacamentos militares en un espacio de cada 30 kilómetros distante
uno del otro, es decir, en una extensión de 150 kilómetros se instalaron
un número de 5 regimientos que todavía permanece en el lugar.
Conclusión
En
definitiva la aplicación de la ley antiterrorista en contra de los
Mapuche, tiene por objeto contrarestar el movimiento Mapuche que lucha
por la autodeterminación, por la restitución de las tierras, territorios
y sus recursos que fueron confiscados, tomados y ocupados, sin su
consentimiento previo libre e informado.
Mediante
la aplicación de la ley antiterrorista con las comunidades Mapuche, el
Estado Chileno pretende desentenderse de sus obligaciones contraídas
derivados de los tratados celebrados con el Pueblo Mapuche.
